No existe una prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa de trabajadores, tal y como establece el artículo 42.1 del ET, lo que supone, con carácter general, que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.
Nos vamos a remitir a los artículos 41 y 43 ET, preceptos que no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, habiendo dejado esa función a la doctrina jurisprudencial. De esta forma, mediante una descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad, siempre que esté suficientemente diferenciada, como veremos a continuación.
Dentro de esa externalización, la empresa principal se limita a recibir el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección sobre éstos. Sin embargo, la práctica empresarial nos lleva a ver cómo es la empresa principal la que se encarga del control y dirección de los empleados de la contratista, con la consiguiente desnaturalización que esto conlleva.
A tal fin, debemos tener en cuenta los siguientes elementos básicos:
1) Existencia de un acuerdo entre los dos empresarios –el real y el formal– para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;
2) Contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y
3) Contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.
Centrándonos en el contenido del artículo 43 ET, hay que distinguir entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio.
Ahora bien, la esencia de la cesión no se centra únicamente en que la empresa cedente sea real o ficticia o en que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante consiste en que esa organización no se muestra como empresario real, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia, de manera que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias sino como una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales, sin que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias impida la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio.
No obstante lo anterior, cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador:
– La justificación técnica de la contrata.
– La autonomía de su objeto.
– La aportación de medios de producción propios.
– El ejercicio de los poderes empresariales.
– Y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc.
Por ello, podemos concluir que para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada caso considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas.
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