Como contrapeso a la prerrogativa del empresario para la distribución irregular de la jornada regulada en el artículo 34.2 del ET, el Estatuto de los Trabajadores recoge, en el apartado 8º del artículo 34 y en el artículo 37 una serie de derechos de dimensión constitucional que pretenden la adaptación o la reducción de jornada por responsabilidades familiares, introduciendo medidas que procuran facilitar a los trabajadores atender a sus responsabilidades familiares.
A falta de pacto, el empleador puede decidir unilateralmente la distribución irregular a lo largo del año del 10% de la jornada de trabajo, con la obligación de comunicar al trabajador con una antelación mínima de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo, debiendo acatar el empleado dicha decisión, que, a mayor abundamiento, no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (artículo 41 ET). No obstante, lo que sí que puede hacer el trabajador es solicitar la concreción horaria, para la conciliación de la vida familiar y laboral.
Nos dice el artículo 34.8 del ET que «las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. (…)“.
Por su parte, el artículo 37.7 ET establece que “la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.”
De esta forma, se ha pretendido potenciar la conciliación, acentuando la necesidad de proteger contra decisiones discriminatorias por razón de sexo, advirtiendo de que en caso de ausencia de negociación colectiva que contemple la fórmula de conciliación, se ha de abrir una negociación con el empresario.
En consecuencia, la conversión en jornada continuada de la jornada partida, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el ya citado artículo 34.8 ET, y su éxito estará supeditado a lo que se establezca en la negociación colectiva o bien en un acuerdo entre empresario y trabajador: STS de 24 de julio de 2.017, recurso 245/2016:
http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/f53dc07956569d7b/20170915
La carga de demostrar el carácter justificado de la negativa empresarial a adaptar la jornada a las necesidades familiares de atención y cuidado al menor, corresponde en todo caso a la empleadora.
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