Cuando en una escritura de compraventa con subrogación comparecen no solo las partes compradora y vendedora sino también el acreedor, esto es, la entidad bancaria, y se formaliza una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en el que se subroga la parte compradora (o lo que es lo mismo, se modifican las condiciones del préstamo original), motivo por el que debe estar presente el banco, es posible reclamar la falta de transparencia o abusividad de las cláusulas que obligan a la parte consumidora a abonar íntegramente los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de subrogación y novación.
De otra forma, no será posible reclamar la nulidad de dicha cláusula.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León (Sección 1), Recurso 68/2.019
“(…)La cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura de compraventa/subrogación/novación solo regula las relaciones entre comprador y vendedor, como se ha indicado, por lo que no se puede declarar su abusividad en este procedimiento, en el que el vendedor ni siquiera es parte.
Este tribunal desconoce si en el préstamo originario se contempla una estipulación sobre la repercusión de gastos al prestatario, en cuyo caso sería esta la que se debería impugnar. Y si no existiera tal cláusula se puede haber producido el pago de lo indebido por parte del prestatario, pero la acción para reclamar su restitución ya no estaría vinculada a la nulidad de la condición general, sino en otra causa de pedir y en otros fundamentos que son ajenos al especial objeto de este procedimiento. Por lo tanto, y con base en lo alegado en la demanda, solo la cláusula de repercusión de gastos de novación otorgada en escritura pública de fecha 23 de agosto de 2012 contiene una cláusula suscrita entre prestamista y prestatario, y solo ella debe ser declarada abusiva. Cualquier otra acción por pago indebido o por la aplicación de alguna otra cláusula no invocada en la demanda (la que pudiera contener, por ejemplo, el contrato de préstamo originario) no son cuestiones objeto de este procedimiento. La nulidad afectará, por lo tanto, únicamente a la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura pública de 23 de agosto de 2012. Ni siquiera se puede extender la declaración de abusividad a la mención referida a la expedición de una primera copia para el Banco acreedor que se contiene en la estipulación octava porque es una carga que impone el vendedor al comprador; no la prestamista al prestatario. (…)
Por lo expuesto, si el banco no participa en ese negocio jurídico, no cabe dicha reclamación, existiendo, a mayor abundamiento, una falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria.
Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo número 1980/2020, de 29 de abril de 2.020, recurso 3392/2.017, de la cual extraemos el siguiente extracto:
“(…) 7.- En este caso, a la vista de los elementos fácticos relevantes, reseñados en el Fundamento de Derecho primero de esta resolución, la interpretación realizada por la Audiencia Provincial, al concluir que la demandada no fue parte en el contrato litigioso ni redactó sus cláusulas, y que por ello carece de legitimación ad causam, no puede considerarse ilógica o absurda, pues la relación jurídica u objeto litigioso en este caso no reside en alguna/s de las cláusulas del contrato del préstamo hipotecario, ninguna de las cuales ha sido impugnada, contrato del que sí fue parte contratante la demandada, sino en una cláusula (la quinta) incorporada a un contrato (el de compraventa con pacto de subrogación) en el que no intervino.
Como dijimos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, y reiteramos en otras posteriores, para que una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación (art. 1 LCGC), es necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la «imposición», esto es, «su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes […]». Resulta artificioso pretender la declaración de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente, como condición general impuesta, demandando a quien no fue parte del contrato – ni, en consecuencia, pudo imponer la cláusula litigiosa -, sin demandar a quien sí actuó en dicho contrato como predisponente. (…)
12.- Por ello no se aprecia la infracción del art. 1205 CC denunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio, de la «asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)». Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.
13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor – asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC, cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.
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